自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》（以下簡稱“《詮釋》”），第二十六條第二款中規(guī)定：“現(xiàn)實施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對現(xiàn)實施工人承擔(dān)責(zé)任。”該款并沒有直接規(guī)定農(nóng)夫工的權(quán)益珍愛題目，而是通過增強(qiáng)對現(xiàn)實施工人的珍愛以達(dá)到珍愛農(nóng)夫工正當(dāng)權(quán)益的目的。然而，對于此款規(guī)定，一向有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為該款規(guī)定可以起到珍愛農(nóng)夫工正當(dāng)權(quán)益的作用，也有利于解決工程款拖欠而導(dǎo)致的拖欠農(nóng)夫工工資的題目；第二種觀點認(rèn)為，該款規(guī)定突破了合同相對性原則，必然會損害發(fā)包人的正當(dāng)權(quán)益，并且實踐中也確實產(chǎn)生了一些副作用。本文通過對“現(xiàn)實施工人”的內(nèi)涵進(jìn)行法律界定、通過分析現(xiàn)實施工對發(fā)包人直接訴權(quán)是否突破合同相對性題目，以及明確《詮釋》第二十六條第二款適用的條件等，以削減在珍愛現(xiàn)實施工人正當(dāng)權(quán)益過程中產(chǎn)生的副作用，并提出進(jìn)一步完美的意見。

一、 現(xiàn)實施工人的界定

案情：興安公司陜西分公司（下稱陜西分公司）將天朗公司開發(fā)的蔚藍(lán)印象6號樓等工程的勞務(wù)部分發(fā)包給郭某。郭某施工的詳細(xì)項目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，竣工后，陜西分公司尚欠郭某勞務(wù)費73593.15元。郭某提起訴訟，請求判令陜西分公司付出勞務(wù)費及利息，興安公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，天朗公司在欠付陜西分公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[1]郭某的請求能否得到支撐？

1、要解決這一題目，首先要明確《詮釋》第二十六規(guī)定的“現(xiàn)實施工人”應(yīng)如何界定?！对忈尅饭灿兴臈l規(guī)定提及現(xiàn)實施工人，其中第一條第二項規(guī)定：“沒有天資的現(xiàn)實施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有天資的現(xiàn)實施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的舉動無效?！钡诙鍡l規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和現(xiàn)實施工人為共同被告提起訴訟?！钡诙鶙l規(guī)定：“現(xiàn)實施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?，F(xiàn)實施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對現(xiàn)實施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

2、建筑市場中的現(xiàn)實施工人一樣平常有三種：第一種是法人，即有勞務(wù)法定天資的企業(yè)；第二種是包工頭，它雖然不是一個企業(yè)，但是它是一個團(tuán)隊，每每是工種雷同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負(fù)責(zé)人即俗稱的包工頭；第三種是農(nóng)夫工小我。[2]

3、現(xiàn)實施工人的特性[3]

（1）無效合同的承包人；

（2）違法承包人，特指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用天資的承包人；

（3）現(xiàn)實與工程發(fā)包人之間不存在直接合同關(guān)系；

（4）與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）之間是工程款結(jié)算關(guān)系而非雇傭關(guān)系。

4、農(nóng)夫工一樣平常不是現(xiàn)實施工人

有觀點認(rèn)為《詮釋》第二十六條第二款對農(nóng)夫工利益的珍愛是一種間接珍愛。筆者贊成此觀點，雖然《詮釋》第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)的目的是為了珍愛農(nóng)夫工的利益，但該條重要是通過缺乏建筑天資的建筑企業(yè)或施工隊的珍愛，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)農(nóng)夫工利益的目的。

原建設(shè)部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構(gòu)成?！卑创硕x，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成重要包括材料費和人工費（即工資，包括農(nóng)夫工工資）兩類。因而農(nóng)夫工的工資與現(xiàn)實施工人訴求的工程價款存在本質(zhì)區(qū)別。只有吻合上述法律特性的農(nóng)夫工才是現(xiàn)實施工人。

在上述案件中，郭某施工的詳細(xì)項目為刷白水泥等勞務(wù)作業(yè)，與陜西分公司之間系勞務(wù)雇傭關(guān)系，與天朗公司之間并未形成權(quán)利任務(wù)關(guān)系。因此，郭某不應(yīng)屬于《詮釋》中的現(xiàn)實施工人。

二、突破合同相對性對現(xiàn)實施工人進(jìn)行珍愛

《詮釋》施行之后，關(guān)于《詮釋》第26條第2款是否突破了合同相對性原則，理論和實務(wù)界存在爭議。存在二種不同的觀點：

1、沒有突破合同相對性原則。雖然現(xiàn)實施工人和發(fā)包人是沒有書面合同的，但是他們之間已經(jīng)形成了一個事實上的勞務(wù)合同關(guān)系?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面情勢訂立合同，當(dāng)事人未采用書面情勢但一方已經(jīng)履行重要任務(wù)，對方接受的，該合同成立。”農(nóng)夫工用提供勞動的體例履行了本身的任務(wù)，發(fā)包人接受了這個工程，這就是用事執(zhí)行為接受了農(nóng)夫工的勞動，按照合同法的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為勞動合同成立，這是事實上的合同關(guān)系。[4]

2、突破了合同相對性原則。 根據(jù)合同主體的相對性，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。因為現(xiàn)實施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與違法分包兩層合同關(guān)系，主體不同，內(nèi)容不同，責(zé)任不同，賦予現(xiàn)實施工人對發(fā)包人的訴權(quán)，存在突破合同的相對性題目。[5]

近期，最高人民法院相干營業(yè)庭及法官的觀點和意見均是明確認(rèn)為《詮釋》第26條第2款已經(jīng)突破了合同相對性原則。[6]筆者贊成上述第二種觀點，認(rèn)為《詮釋》第26條第2款突破了合同的相對性，重要理由如下：

1、從主體上看，許可現(xiàn)實施工人直接起訴發(fā)包人，在主體上已經(jīng)突破了現(xiàn)實施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人之間存在承包與轉(zhuǎn)包、違法分包兩層合同關(guān)系，因而在主體上已經(jīng)突破了合同相對性。

2、從內(nèi)容上看，現(xiàn)實施工人直接起訴發(fā)包人，要求付出工程款。然而，付出工程款的任務(wù)是發(fā)包人與第一承包人（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）之間的合同任務(wù)。特定的權(quán)利和任務(wù)關(guān)系是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎(chǔ)。因而，從合同權(quán)利任務(wù)上分析，現(xiàn)實施工人的訴權(quán)已經(jīng)突破合同相對性。

3、從責(zé)任的承擔(dān)上看，現(xiàn)實施工人可以直接起訴發(fā)包人要求其在欠付工程價款范圍內(nèi)對現(xiàn)實施工人承擔(dān)責(zé)任。合同責(zé)任相對性的突破也是合同主體、合同內(nèi)容突破的必然效果。

但是從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。答應(yīng)現(xiàn)實施工人突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。

三、突破合同相對性過程中對現(xiàn)實施工人訴權(quán)的限定

為填補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《詮釋》第26條第2款規(guī)定必須受嚴(yán)酷條件限定。

1、現(xiàn)實施工人直接起訴發(fā)包人的條件

《詮釋》第26條第2款的立法目的是為了珍愛農(nóng)夫工的正當(dāng)權(quán)益，但從其表述上看，僅要求“工程存在轉(zhuǎn)包或違法分包情形”，并未對其適用條件作其他任何限定。而根據(jù)最近最高人民法院相干營業(yè)庭及法官的觀點和意見，如：馮小光法官發(fā)表的《回望與瞻望—寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋〉頒布實施三周年之際》、馮小光撰稿的《不能擴(kuò)大“現(xiàn)實施工人”的適用范圍和條件》等引導(dǎo)性意見等，認(rèn)為：第26條第2款的立法目的重要在于解決由農(nóng)夫工組成的現(xiàn)實施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因著落不明、破產(chǎn)、資信狀態(tài)惡化等緣故原由導(dǎo)致其缺乏付出能力，現(xiàn)實施工人又投訴無門的情況下，為現(xiàn)實施工人主張工程價款提供的特別援助途徑，即答應(yīng)現(xiàn)實施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。[7]

然而，根據(jù)《詮釋》第26條第2款及對該款的相干解讀中均未對該款的適用條件作出上述限定，[8]雖然，最高人民法院相干營業(yè)庭及法官對該款司法詮釋的重新解讀有利實現(xiàn)對合同相對性的維護(hù)與在合同相對性突破題目上的理性回歸。但上述解讀作出了《詮釋》規(guī)定以外的其他限定條件，這必然會損害司法詮釋的權(quán)威性。

2、被告的確定

原則上不答應(yīng)現(xiàn)實施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。[9]

筆者認(rèn)為：現(xiàn)實施工人在維護(hù)本身的權(quán)益時，有二個方案可供選擇。一是，根據(jù)《詮釋》第26條第1款的規(guī)定，起訴與其有合同關(guān)系轉(zhuǎn)包人或者違法分包人；二是，根據(jù)《詮釋》第26條第2款的規(guī)定，在因著落不明、破產(chǎn)、資信狀態(tài)惡化等緣故原由導(dǎo)致其缺乏付出能力，現(xiàn)實施工人又投訴無門的情況下，為現(xiàn)實施工人主張工程價款提供的特別援助途徑，即答應(yīng)現(xiàn)實施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。但不許可現(xiàn)實施工人不分青紅皂白地將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟。在現(xiàn)實施工人根據(jù)《詮釋》第26條第2款的規(guī)定，直接以發(fā)包人為被告提起訴訟后，法院根據(jù)查明的案件的詳細(xì)情況，依職權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為案件當(dāng)事人。但不答應(yīng)許現(xiàn)實施工人在起訴后追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人。

3、關(guān)于“欠付”的界定

《詮釋》第26條第2款的規(guī)定：發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對現(xiàn)實施工人承擔(dān)責(zé)任。所謂發(fā)包人“欠付”或“拖欠付出”工程價款在實踐中通常體現(xiàn)為以下幾種情況：（1）發(fā)包人與承包人之間已經(jīng)按照合同約定進(jìn)行竣工程結(jié)算并確定好工程款，而且發(fā)包人付出工程款的期限已經(jīng)屆滿的。（2）承包人所施工工程已完工，但因發(fā)包人或承包人耽擱進(jìn)行工程結(jié)算等緣故原由，工程結(jié)算在雙方合同中約定的結(jié)算期限內(nèi)未能完成，但根據(jù)承包人或現(xiàn)實施工人提交的結(jié)算報告金額與發(fā)包人已現(xiàn)實付出的金額之差為正值的。（3）承包人所施工工程未能完工（如因一方違約導(dǎo)致合同解除），發(fā)包人與承包人在合同約定的時間（或一個合理的時間）內(nèi)未能完全已竣工程的結(jié)算，但根據(jù)承包人或現(xiàn)實施工人提交的已竣工程結(jié)算報告金額與發(fā)包人已現(xiàn)實付出的金額之差為正值的。[10]

贊成上述觀點，而在上述幾種情況外，假如不許可發(fā)包人據(jù)發(fā)包合同以抗辯，那么發(fā)包人顯然承擔(dān)了簽約時不能預(yù)料的風(fēng)險，負(fù)擔(dān)了合同以外的任務(wù)，這對發(fā)包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人與現(xiàn)實施工人相互通同或合謀，以“現(xiàn)實施工人”的名義直接起訴發(fā)包人，以達(dá)到盡快得到工程款的目的，甚至審判實踐中出現(xiàn)了現(xiàn)實施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備付出工程款的實力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額造孽利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人惡意通同，或者說就是合謀借機(jī)向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。因為發(fā)包人與現(xiàn)實施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對現(xiàn)實施工人的工作情況不了解，對工程付出的現(xiàn)實費用更是無從考證。此種情況下，以現(xiàn)實施工人名義提起訴訟的原告假造事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用進(jìn)步，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不合法利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。因為發(fā)包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟效果極有可能損害發(fā)包人利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，此類訴訟不屬于《詮釋》第26條規(guī)定的案件受理條件，尚未受理的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。[11]

《詮釋》第26條第2款突破了合同相對性原則對“現(xiàn)實施工人”進(jìn)行珍愛，但合同相對性的突破必須有需要的條件和限定。而且，現(xiàn)實施工人所在的關(guān)系是為法律所否定的施工關(guān)系，所以《詮釋》對現(xiàn)實施工人的珍愛是援助性的，是為珍愛農(nóng)夫工利益作出的增補(bǔ)規(guī)定。只有解決轉(zhuǎn)包、違法分包的題目，才能從根本上解決對現(xiàn)實施工人和農(nóng)夫工的珍愛。為此，我們必須進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)企業(yè)和勞動關(guān)系。原建設(shè)部《建筑企業(yè)天資管理管理規(guī)定》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包合同管理辦法》對建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)和勞動分包等方面作出了相干規(guī)定，相干行政主管部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、監(jiān)督相干市場的建筑企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)、勞動合同以及勞務(wù)合同的簽訂情況，只有如許，才能將規(guī)定落到實處。杜絕損害農(nóng)夫工正當(dāng)權(quán)益的事情的再次發(fā)生。同時增強(qiáng)對農(nóng)夫工的法律宣傳力度，避免農(nóng)夫工盲目追隨包工頭務(wù)工，漸漸規(guī)范勞務(wù)市場。進(jìn)一步完美建筑市場的擔(dān)保付出機(jī)制，保障施工企業(yè)及時得到工程款或勞務(wù)報酬。配套建立農(nóng)夫工工資付出保障系統(tǒng)，考慮適用簡易程序解決拖欠工資糾紛。漸漸實現(xiàn)協(xié)調(diào)的建筑市場秩序，踐行《詮釋》表現(xiàn)的民事審判工作以科學(xué)發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建協(xié)調(diào)社會息爭決民生服務(wù)的社會主義法治理念。