擇要：在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包人、違法分包人通過將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，賺取管理費(fèi)“差價(jià)”的舉動(dòng)如何處理？在實(shí)踐中莫衷一是。最高人民法院對此題目的處理，也出現(xiàn)較大差異。本文以民法的公平原則為基礎(chǔ)，以平衡各方當(dāng)事人利益為準(zhǔn)則，從實(shí)踐角度出發(fā)，剖析最高人民法院審理精神，提出一種可供實(shí)行的處理方案。

一、概述

1、工程轉(zhuǎn)包

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和任務(wù),將其承包的悉數(shù)建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的悉數(shù)建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的舉動(dòng)”。

根據(jù)上述法律規(guī)定,工程轉(zhuǎn)包的基本情勢包括：①將承包的悉數(shù)建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包；②將承包的悉數(shù)建設(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。

2、工程分包

工程分包,一樣平常指施工分包,是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工義務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的運(yùn)動(dòng)?！惫こ谭职职▽I(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有響應(yīng)天資的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的運(yùn)動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的運(yùn)動(dòng)。對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條；《合同法》第二百七十二條；《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》；《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了響應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對象、程序等吻合規(guī)定的舉動(dòng)方為正當(dāng)?shù)姆职e動(dòng)。

但是在現(xiàn)實(shí)施工過程中，卻存在大量的違法分包舉動(dòng)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列舉動(dòng)：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備響應(yīng)天資條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”

3、管理費(fèi)

建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費(fèi)，是指建設(shè)單位從項(xiàng)目籌建開始至工程完工驗(yàn)收合格或交付使用為止發(fā)生的項(xiàng)目建設(shè)管理費(fèi)用。這是廣義的建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費(fèi)的定義，本文中所稱管理費(fèi)僅限制在轉(zhuǎn)包與違背分包合同中。

根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有響應(yīng)天資條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。”當(dāng)總承包人要求發(fā)包人贊成其分包時(shí)，發(fā)包人每每要求總承包人贊成由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價(jià)款的肯定比例向總承包人付出總包管理費(fèi)。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼?，總承包單位收取總包管理費(fèi)后，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等題目，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

在現(xiàn)實(shí)施工過程中，轉(zhuǎn)包人或違法分包人向發(fā)包單位付出管理費(fèi)后，將工程轉(zhuǎn)包或違法分包給現(xiàn)實(shí)施工人，并向現(xiàn)實(shí)施工人收取高額管理費(fèi)，通過賺取“管理費(fèi)差價(jià)”獲利。

二、最高人民法院審判觀點(diǎn)匯總

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同被確認(rèn)無效后，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)及尚未收取的管理費(fèi)如何處理，最高人民法院基于不同的價(jià)值考慮，產(chǎn)生了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

1、管理費(fèi)全額返還給現(xiàn)實(shí)施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10號案件中，最高人民檢察院提起抗訴，理由為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》（以下簡稱《詮釋》）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的舉動(dòng)無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！薄督ㄖā返诹邨l第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違背本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令休業(yè)整理，降低天資等級；情節(jié)緊張的，吊銷天資證書。” 收繳或者沒收非法轉(zhuǎn)包、違法分包的非法所得，充分表現(xiàn)了法律對非法轉(zhuǎn)包、違法分包舉動(dòng)的否定性評價(jià)，立法目的在于規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)安全。詳細(xì)到本案，十六化建公司依據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同書》取得的105萬元管理費(fèi)，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸十六化建公司照舊返還胡某，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

最高人民法院審理認(rèn)為：根據(jù)《詮釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的舉動(dòng)無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！鄙鲜鏊痉ㄔ忈屚ㄟ^對“非法轉(zhuǎn)包”等無效舉動(dòng)取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法舉動(dòng)，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對建設(shè)工程施工合同中的民事違法舉動(dòng)是否責(zé)罰應(yīng)根據(jù)案件現(xiàn)實(shí)情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能由于適用責(zé)罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益緊張失衡。最高人民法院根據(jù)本案現(xiàn)實(shí)情況，判決十六化建公司全額返還已收取的管理費(fèi)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，依據(jù)《詮釋》第四條對定，將非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)取得的管理費(fèi)，認(rèn)定為“非法所得”。但是對該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的體例，而是根據(jù)案件現(xiàn)實(shí)情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn)，做出了吻合“個(gè)案平衡精神”的合理判決。

2、法院酌定管理費(fèi)付出比例

最高人民法院（2014）民申字第1277號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律束縛力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向現(xiàn)實(shí)施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條目亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚漢林付出管理費(fèi)用，不予支撐。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和和諧，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司付出施工管理費(fèi)55．6241萬元，并無不當(dāng)。

最高人民法院（2014）民申字第1635號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：原審判決鑒于教育公司對工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價(jià)2%收取管理費(fèi)的現(xiàn)實(shí)情況，按照工程價(jià)款1.5%的比例確定管理費(fèi)公平合理。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)無效合同的處理原則，認(rèn)定合同中的管理費(fèi)條目亦無效。但是上述案件中，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)上進(jìn)行了施工管理和組織工作，依據(jù)民法中的公平原則，酌定現(xiàn)實(shí)施工人管理費(fèi)付出比例。最高人民法院并未將管理費(fèi)視為工程價(jià)款的一部分，從而參照合同約定確定管理費(fèi)數(shù)額，而是將管理費(fèi)確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)進(jìn)行的管理和組織工作的勞務(wù)費(fèi)用，從而酌定現(xiàn)實(shí)施工人管理費(fèi)數(shù)額。

3、根據(jù)過錯(cuò)原則確定管理費(fèi)數(shù)額

最高人民法院（2014）民申字第861號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》約定：乙方（余松堅(jiān)、黃澤喜）按工程現(xiàn)實(shí)結(jié)算總價(jià)的22%扣繳甲方（中太公司）的工程管理費(fèi)、稅金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》性子為轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效，中太公司與余松堅(jiān)、黃澤喜對合同無效均有過錯(cuò)。此筆管理費(fèi)、稅金的法律性子重要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款；盡管此約定是當(dāng)事人真實(shí)意思透露表現(xiàn)，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費(fèi)用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；一、二審判決根據(jù)案件現(xiàn)實(shí)情況決定各半分配并無不當(dāng)。中太公司再審主張按照無效合同約定收取此款，法律依據(jù)不足，本院不予支撐。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)我國《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有需要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)響應(yīng)的責(zé)任?！鄙鲜霭讣?，非法轉(zhuǎn)包人和現(xiàn)實(shí)施工人對涉案承包協(xié)議的無效均有過錯(cuò)，最高人民法院根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費(fèi)數(shù)額。

4、根據(jù)合同履行情況結(jié)算

最高人民法院（2014）民申字第1078號案件，最高人民法院審理認(rèn)為：對管理費(fèi)，從二審查明的案件事實(shí)來看，雙方在有關(guān)會(huì)議紀(jì)要中明確路航公司按工程造價(jià)的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實(shí)系路航公司為履行合同所產(chǎn)生的必需的開支，屬于工程價(jià)款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合憐憫況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算。因此，二審判決認(rèn)定謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價(jià)的5.5%比例向路航公司付出管理費(fèi)，并無不當(dāng)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，認(rèn)定涉案管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分?！对忈尅返诙l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程完工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定付出工程價(jià)款的，應(yīng)予支撐?！鄙鲜霭讣?，涉案合同雖然無效，但是路航公司現(xiàn)實(shí)履行了管理任務(wù)，該管理任務(wù)對應(yīng)工程款中的一部分。涉案工程完工驗(yàn)收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實(shí)結(jié)算管理費(fèi)。

5、尚未付出的管理費(fèi)無需再付出

最高人民法院（2012）民申字第1522號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：《詮釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合偕行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)取得。本案中，因當(dāng)事人未現(xiàn)實(shí)取得分包合同中約定的10%管理費(fèi)，且華隆公司未能提交對此項(xiàng)工程進(jìn)行過管理并付出響應(yīng)管理費(fèi)的證據(jù)，二審法院對此處理并無不當(dāng)。

三、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)處理體例差異的重要緣故原由

上述最高人民法院審判觀點(diǎn)出現(xiàn)差異的重要緣故原由是：轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)是否屬于工程款？

如前文中最高人民法院（2014）民申字第861號案件中，最高人民法院在“本院認(rèn)為……二、認(rèn)定中太公司按結(jié)算價(jià)11%收取稅金、管理費(fèi)是否有法律依據(jù)”部分，明確寫到“此筆管理費(fèi)、稅金的法律性子重要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人的重要目的是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費(fèi)差價(jià)，則此種請款下合同中的約定的管理費(fèi)不屬于工程款，不應(yīng)當(dāng)適用《詮釋》第二條的規(guī)定結(jié)算。

而在最高人民法院（2014）民申字第1078號案件中，最高人民法院在“本院認(rèn)為……3.3管理費(fèi)”部分，明確寫到“從二審查明的案件事實(shí)來看，雙方在有關(guān)會(huì)議紀(jì)要中明確陸航公司按工程造價(jià)的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實(shí)系陸航公司為履行合同所發(fā)生的必須的開支，屬于工程價(jià)款的一部分，即使合同無效雙方亦應(yīng)根據(jù)合同履行情況據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人現(xiàn)實(shí)履行了“無效合同”中約定的管理任務(wù)，并約定了合理方管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人不具有通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費(fèi)差價(jià)的主觀惡意。再根據(jù)“無效合同”約定及當(dāng)事人履行情況，確定此種情形下，管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分。根據(jù)《詮釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)完工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定工程價(jià)款結(jié)算，本案中管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的一部分，當(dāng)然可以根據(jù)合同履行情況據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算。

通過對比上述兩個(gè)案件，我們發(fā)現(xiàn)，最高人民法院認(rèn)定管理費(fèi)是否屬于工程價(jià)款的一部分，重要考慮的是，轉(zhuǎn)包人、違法分包人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包的重要目的是什么。

若是由于自身沒有天資或不具備施工能力等，將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給具有天資或具備施工能力的現(xiàn)實(shí)施工人，轉(zhuǎn)包人、違法分包人現(xiàn)實(shí)嚴(yán)酷按照“無效合同”約定履行了管理任務(wù)，且約定了合理的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上不具有賺取“管理費(fèi)差價(jià)”的主觀惡意，則此種情況下，可以結(jié)合當(dāng)事人簽訂合同之初的真實(shí)意思透露表現(xiàn)及合同履行情況，將管理費(fèi)認(rèn)定為工程價(jià)款的一部分。

若轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上想通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費(fèi)差價(jià)；或者即使轉(zhuǎn)包人、違法分包人履行了部分管理任務(wù)，但是管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)顯明約定過高；或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有履行管理任務(wù)或僅履行很少一部分管理任務(wù)，則此時(shí)假如將管理費(fèi)認(rèn)定為工程價(jià)款的一部分，顯然不吻合當(dāng)事人簽訂合同之初的本意，也有違我國民法中的公平原則與誠實(shí)名譽(yù)原則。

筆者認(rèn)為，工程管理費(fèi)對應(yīng)的是工程管理任務(wù)，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效情況下，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人現(xiàn)實(shí)履行了管理任務(wù)，則現(xiàn)實(shí)施工人因現(xiàn)實(shí)上享受了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的管理勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)付出轉(zhuǎn)包人、違法分包人的勞務(wù)對價(jià)。而勞務(wù)對價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，則可以參考合同約定、國家或地方引導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)、交易風(fēng)俗等確定。若轉(zhuǎn)包人、違法分包人并未現(xiàn)實(shí)履行管理任務(wù)，其重要目的即是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費(fèi)差價(jià)，則因其主觀上具有“通過違法舉動(dòng)獲取非法利益的有心”，現(xiàn)實(shí)施工人不應(yīng)當(dāng)履行付出管理費(fèi)的任務(wù)，否則就相稱于變相認(rèn)可了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的違法舉動(dòng)。

四、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方案

根據(jù)前文論述，最高人民法院在現(xiàn)實(shí)審理建設(shè)工程合同糾紛案件過程中，在確認(rèn)合同無效后管理費(fèi)如何處理的題目上，出現(xiàn)了不同的裁判理念，本文以法律為基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院的審判精神和實(shí)際情況，提出如下處理方案：

1、嚴(yán)酷適用合同法關(guān)于無效合同的處理原則

建設(shè)工程合同作為我國《合同法》中十五種有名合同之一，必須嚴(yán)酷遵守《合同法》總則的規(guī)定?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有需要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)響應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，合同自始無效，雙方基于該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還現(xiàn)實(shí)施工人。

第二，對于尚未收取的管理費(fèi)。合同被確認(rèn)無效后，合同中尚未履行的任務(wù)無需再履行。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同尚未收取的管理費(fèi)，現(xiàn)實(shí)施工人無需再繳納。

2、根據(jù)公平原則對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事運(yùn)動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循志愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)名譽(yù)的原則?！蔽覈逗贤ā返谖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和任務(wù)?！?

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。如前所述，建設(shè)工程合同無效后，違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還現(xiàn)實(shí)施工人。但是，假如違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)履行了管理任務(wù)，則根據(jù)公平原則，現(xiàn)實(shí)施工人應(yīng)當(dāng)付出違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人與其現(xiàn)實(shí)履行管理任務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，詳細(xì)數(shù)額可由人民法院根據(jù)案件現(xiàn)實(shí)情況酌定?？鄢鲜鰟趧?wù)費(fèi)用后，剩余的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)收取的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還現(xiàn)實(shí)施工人。如許既吻合無效合同的處理原則，又避免了現(xiàn)實(shí)施工人因無效合同而“超過有用合同能夠獲得的利益”，表現(xiàn)了公平公正的法律原則。對與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)履行管理任務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)如何處理？將在下文中論述。

第二，對于尚未收取的管理費(fèi)。如前所述，建設(shè)工程合同無效后，現(xiàn)實(shí)施工人尚未付出的管理費(fèi)無需再繳納，也就不存在對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分的題目。

3、屬于“違法所得”部分的管理費(fèi)的處理方法

《詮釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的舉動(dòng)無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。對于“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，應(yīng)當(dāng)理解為“現(xiàn)實(shí)施工人已經(jīng)給付的管理費(fèi)中，屬于違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所有”的那部分，而并非違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所收取的悉數(shù)管理費(fèi)，否則就相稱于既確認(rèn)合同無效，又要求當(dāng)事人履行合同內(nèi)容，這與法律的基本原則是相違反的。前文論述中的“與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)履行管理任務(wù)應(yīng)獲勞務(wù)費(fèi)用相對應(yīng)的管理費(fèi)部分”，才是“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，人民法院可以“予以收繳”。剩余部分管理費(fèi)，則應(yīng)當(dāng)返還現(xiàn)實(shí)施工人。

有人會(huì)提出，若法院“予以收繳”可能會(huì)導(dǎo)致案件效果失衡，其實(shí)并非如此。首先，違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同而應(yīng)獲且現(xiàn)實(shí)取得的部分管理費(fèi)，是典型的“非法所得”，并不以違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人現(xiàn)實(shí)支出了管理性勞務(wù)而改變其“非法所得”的性子，人民法院有權(quán)予以收繳。若人民法院收繳此部分管理費(fèi)，則可以達(dá)到制裁違法舉動(dòng)，整理建筑行業(yè)不良風(fēng)氣的結(jié)果。若人民法院出于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系、有用化解矛盾的目的，則可以將此部分管理費(fèi)判歸現(xiàn)實(shí)施工人或者違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所有。即該部分管理費(fèi)如何處置，應(yīng)有人民法院綜合案件現(xiàn)實(shí)情況利用自由裁量權(quán)，從而達(dá)到個(gè)案平衡。

第二、對于尚未收取的管理費(fèi)。根據(jù)《詮釋》第四條規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)取得的管理費(fèi)，對于尚未收取的管理費(fèi)，因當(dāng)事人沒有現(xiàn)實(shí)取得，不屬于人民法院可以收繳的范圍。對這部分管理費(fèi)，基于合同無效，現(xiàn)實(shí)施工人不必要再繳納。

結(jié)語

人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，依據(jù)公平公正原則，妥帖解決法律糾紛。并且及時(shí)制裁違法舉動(dòng)，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。人民法院對建設(shè)工程合同中的民事違法舉動(dòng)，應(yīng)綜合考慮案件現(xiàn)實(shí)情況及當(dāng)事人違法情節(jié)、雙方過錯(cuò)情況，厘清雙方的權(quán)利任務(wù)及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而作出客觀公正的判決。