一、概念

掛靠：所謂的掛靠，就是沒有天資的現(xiàn)實(shí)施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義，與建設(shè)方簽訂施工合同?，F(xiàn)實(shí)施工人與有天資的建筑施工企業(yè)之間的關(guān)系為之掛靠，現(xiàn)實(shí)施工人為掛靠人，有天資的建筑施工企業(yè)為被掛靠人。

轉(zhuǎn)包：建筑施工企業(yè)與建設(shè)方簽訂施工合同，取得工程承包權(quán)后，將工程的悉數(shù)項(xiàng)目轉(zhuǎn)給第三方。這里的建筑施工企業(yè)被稱為轉(zhuǎn)包人，建設(shè)方為發(fā)包人，第三方為現(xiàn)實(shí)施工人。

二、法律關(guān)系：

掛靠的施工合同中，掛靠方與發(fā)包人是有直接的關(guān)系，包括從發(fā)包人中直接支取工程款等（當(dāng)然也不排除是通過被掛靠人的帳號(hào)轉(zhuǎn)收）。而轉(zhuǎn)包的施工合同中，現(xiàn)實(shí)施工人與發(fā)包方?jīng)]有直接關(guān)系，現(xiàn)實(shí)施工人只對(duì)轉(zhuǎn)包人負(fù)責(zé)，并從轉(zhuǎn)包人付出工程款。

三、法律適用

掛靠：原《民事訴訟法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶，小我合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體，企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)運(yùn)動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶，小我合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！?/p>

轉(zhuǎn)包：根據(jù)合同相對(duì)性的原則。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人，轉(zhuǎn)包人與現(xiàn)實(shí)施工人的合同是相對(duì)自力。從法理來(lái)講，現(xiàn)實(shí)施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系，現(xiàn)實(shí)施工人不能夠直接起訴發(fā)包人的。因?yàn)槲覈?guó)建筑市場(chǎng)中存在農(nóng)夫工工資經(jīng)常被拖欠而引發(fā)的惡性事件較為凸起。為解決上述題目，最高法院在制訂司法詮釋時(shí)就突破了法律原理的束縛，并在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第二十六條中明確了現(xiàn)實(shí)施工人可以以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人作為被告進(jìn)行起訴，并明確了發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

無(wú)論是掛靠的施工合同關(guān)系，照舊轉(zhuǎn)包的施工合同關(guān)系，法院均有可能認(rèn)定施工合同是無(wú)效的。承包方或建設(shè)方均應(yīng)考慮合同無(wú)效而引致的不利后果。

工程轉(zhuǎn)包、掛靠、專業(yè)分包和勞務(wù)分包的辨析

一、建筑企業(yè)的三種類型和內(nèi)部人員的分類：

《建筑企業(yè)天資管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營(yíng)承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類型。標(biāo)志著我國(guó)建筑的組織結(jié)構(gòu)由單一的勞動(dòng)密集型的施工企業(yè)組織結(jié)構(gòu)過渡到以智力密集型的施工總承包企業(yè)為龍頭，以專業(yè)承（分）包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)為依托，總包與分包分工協(xié)作、互為增補(bǔ)的新型建筑業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。施工總承包――專業(yè)承包――勞務(wù)分包天資序列的建立，有利于發(fā)揮專業(yè)施工企業(yè)的專業(yè)專長(zhǎng)和以資金、管理、技術(shù)為核心的智力密集型施工企業(yè)的發(fā)展與強(qiáng)大。

將每個(gè)企業(yè)的內(nèi)部人員進(jìn)行分析，可以分為：經(jīng)營(yíng)決策層、現(xiàn)場(chǎng)管理層和操作層三個(gè)條理。經(jīng)營(yíng)決策層，是指以企業(yè)法定代表人（經(jīng)理或總經(jīng)理）為核心的向?qū)?，其人員相對(duì)穩(wěn)固。這一條理的人對(duì)外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行任務(wù)；對(duì)內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)酷的內(nèi)部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營(yíng)策略。現(xiàn)場(chǎng)管理層，是指以施工項(xiàng)目經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員，包括：項(xiàng)目經(jīng)理及其項(xiàng)目經(jīng)理組，這一條理的人是企業(yè)自有人員，因工程項(xiàng)目組成，項(xiàng)目完了解散。這個(gè)條理的人對(duì)本企業(yè)負(fù)責(zé)。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項(xiàng)目的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績(jī)，是企業(yè)內(nèi)部管理的核心。操作層，是指以勞務(wù)為主的詳細(xì)操作人員。該部分人具有較大的流動(dòng)性，他們不是以項(xiàng)目為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時(shí)具有以上三個(gè)條理的人員對(duì)所承包的工程項(xiàng)目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營(yíng)決策層和現(xiàn)場(chǎng)管理層，專業(yè)工程和勞務(wù)工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)承包企業(yè)分包。如許天然產(chǎn)生了專業(yè)分包和勞務(wù)分包的情況，通過對(duì)上面的施工企業(yè)類型和人員構(gòu)成的分析，更有利我們理解工程轉(zhuǎn)包、掛靠、專業(yè)分包和勞務(wù)分包

二、轉(zhuǎn)包的概念和體現(xiàn)情勢(shì)

所謂轉(zhuǎn)包是指建筑工程的（總）承包人違背法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的舉動(dòng)。根據(jù)《合同法》第272條敘述，轉(zhuǎn)包即承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將悉數(shù)工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪南?shù)建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。

根據(jù)《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的舉動(dòng)，其重要體現(xiàn)為：

1、承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和任務(wù)，將其承包的悉數(shù)建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人的；

2、承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和任務(wù)，將其承包的悉數(shù)建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；

3、建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量顯明低于正常水平的，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包任務(wù)，以轉(zhuǎn)包舉動(dòng)論處;

4、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程舉動(dòng)。

三、掛靠的概念、特點(diǎn)和體現(xiàn)情勢(shì)

掛靠，是指單位或小我，在未取得響應(yīng)天資的前提下，借用吻合天資的施工企業(yè)的名義承攬施工義務(wù)并向該天資施工企業(yè)交納響應(yīng)“管理費(fèi)”的舉動(dòng)。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的天資證書，并在其天資等級(jí)允許的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司天資等級(jí)允許的營(yíng)業(yè)范圍或者以任何情勢(shì)用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何情勢(shì)許可其他單位或者小我使用本公司的天資證書、業(yè)務(wù)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。

掛靠一樣平常具有如下特點(diǎn)：

1、掛靠人沒有從事建筑運(yùn)動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑運(yùn)動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的天資等級(jí)；

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的天資等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的現(xiàn)實(shí)能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納肯定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停頓在情勢(shì)上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等；

4、以“正當(dāng)”的勞務(wù)分包情勢(shì)來(lái)袒護(hù)掛靠舉動(dòng)。

掛靠舉動(dòng)一樣平常的體現(xiàn)情勢(shì)：

1、合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)實(shí)施工方之間無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；

2、合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)實(shí)施工方之間無(wú)同一的財(cái)務(wù)管理；

3、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理及重要工程管理人員之間無(wú)正當(dāng)?shù)娜耸抡{(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；

5、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工人之間無(wú)正當(dāng)?shù)慕ㄖ趧?dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

四、分包的概念、分類和體現(xiàn)情勢(shì)

嚴(yán)酷的講，施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的運(yùn)動(dòng)。即分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。通常我們講的工程分包重要指專業(yè)工程分包，（針對(duì)曩昔的勞務(wù)分包的概念的提法比較少的情況，應(yīng)該不包括勞務(wù)分包，僅僅指專業(yè)分包）。專業(yè)分包又可以分為正當(dāng)專業(yè)分包和違法專業(yè)分包。

承包人正當(dāng)分包應(yīng)具備下列條件：

1、須經(jīng)發(fā)包人贊成；

2、其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工;

3、相對(duì)人必須具有響應(yīng)的天資條件。

違法分包是指建筑工程總承包人違背合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有天資的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的舉動(dòng)。

根據(jù)我國(guó)《合同法》第272條第2、3款以及國(guó)務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形，盡管詳細(xì)表述略不同，但法律與行政法規(guī)對(duì)"違法分包"舉動(dòng)的界定基本是同等的。"違法分包"重要指以下舉動(dòng)：

1、總承包單位將工程分包給不具備響應(yīng)天資條件單位的；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；

5、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法分包建設(shè)工程的舉動(dòng)。

五、勞務(wù)分包的概念和天資分類

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的深入，建筑企業(yè)的類型分化，同時(shí)農(nóng)夫權(quán)益珍愛的提出，勞務(wù)分包的概念這兩年越來(lái)越被建筑業(yè)正視了。勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的運(yùn)動(dòng)。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無(wú)需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的贊成。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。

建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)天資標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的天資標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。

其中勞務(wù)作業(yè)分包包括13種，即：

（1）木工作業(yè)

（2）砌筑作業(yè)等每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)具備響應(yīng)的天資等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的詳細(xì)范圍。例如：一級(jí)木工企業(yè)作業(yè)可承擔(dān)各類工程的木工作業(yè)分包營(yíng)業(yè)，但單項(xiàng)營(yíng)業(yè)合同不得超過企業(yè)注冊(cè)資本金的5倍。

六、“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”法律關(guān)系區(qū)別和聯(lián)系

轉(zhuǎn)包和掛靠有些相似，共同點(diǎn)有：

1、一樣平常都是有響應(yīng)承包天資的建筑企業(yè)轉(zhuǎn)包或者被掛靠給沒有響應(yīng)天資的企業(yè)或小我；

2、一樣平常都是通過收取響應(yīng)的管理費(fèi)取得非法所得；

3、兩種情勢(shì)都是法律不許可的。

兩個(gè)概念的區(qū)別在于：

1、取得承包權(quán)的時(shí)間不同，轉(zhuǎn)包一樣平常都是取得承包權(quán)以后產(chǎn)生的舉動(dòng)，而掛靠每每在爭(zhēng)奪承包權(quán)時(shí)就有了顯明的舉動(dòng)（即在招投標(biāo)過程中或者在和建設(shè)單位談項(xiàng)目時(shí)）；

2、施工現(xiàn)場(chǎng)的人員構(gòu)成有不同，一樣平常轉(zhuǎn)包者會(huì)派駐少量管理人員參與施工管理，而掛靠幾乎所有的管理和技術(shù)人員都是其他單位人員；3、承包的工程范圍不同，每每轉(zhuǎn)包可能時(shí)悉數(shù)工程轉(zhuǎn)包或者肢解后分包，而掛靠一樣平常都是去承包所有工程。

七、“轉(zhuǎn)包”與“分包”法律關(guān)系區(qū)別和聯(lián)系

就建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系而言，“轉(zhuǎn)包”、“分包”及“勞務(wù)分包”這三個(gè)概念是有著嚴(yán)酷的區(qū)別的。

分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設(shè)義務(wù)的一部分交給第三人（即分包人）完成。

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的運(yùn)動(dòng)。

轉(zhuǎn)包與分包是兩個(gè)既有相似又有區(qū)別的概念。

其中雷同之處在于，二者都是由第三人完成應(yīng)由本身完成的建設(shè)工程的部分或悉數(shù)工作。

區(qū)別則重要體現(xiàn)在：

1、在分包中，承包人與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔(dān)連帶責(zé)任；

2、分包舉動(dòng)，只要不是分包建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工內(nèi)容或分包給不具備響應(yīng)天資條件的單位等違法分包舉動(dòng)，則在發(fā)包人贊成的情況下是為法律所許可的，而轉(zhuǎn)包舉動(dòng)則被法律所禁止[3]（法律依據(jù)見《合同法》第272條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條、《建筑法》第24條的規(guī)定）。

關(guān)于轉(zhuǎn)包與分包舉動(dòng)的區(qū)別，可參照下列判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行：

1、核實(shí)原承包主體是否變更或者現(xiàn)實(shí)變更；

2、檢查現(xiàn)場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，如管理人員是否除分包人的管理人員之外，還有承包人或總承包人的管理人員；

3、承包人或總承包人、分包人的舉動(dòng)如工作和諧、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等的落實(shí)情況；

4、檢查工程項(xiàng)目的原材料是由承包人或總承包人供給照舊由分包人供給；

5、檢查用于工程施工的大型機(jī)械、設(shè)備、設(shè)施系為承包人或總承包人擁有照舊由分包人所擁有。

假如檢查出：

1、承包主體已經(jīng)變更或者現(xiàn)實(shí)變更；

2、現(xiàn)場(chǎng)管理人員僅有分包人的管理人員而無(wú)承包人或總承包人的管理人員；

3、承包人或總承包人未進(jìn)行如工作和諧、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等舉動(dòng)；

4、工程項(xiàng)目的原材料并非由承包人或總承包人供給；

5、工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施并非為承包人或總承包人所擁有等情形，則極有可能是轉(zhuǎn)包而不是分包。

八、“分包”及“勞務(wù)分包”法律關(guān)系的區(qū)別和聯(lián)系

勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是一樣平常分包。在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他統(tǒng)統(tǒng)施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特性之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

工程分包合同與勞務(wù)分包合同的重要區(qū)別：

1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力；

2.工程分包單位以本身的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等自力完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程；

3.承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的贊成；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不必要業(yè)主贊成；

4.工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對(duì)分包人的管理是和諧上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，工程承包人要對(duì)勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)；

5.工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

九、建設(shè)工程分包合同中的糾紛及預(yù)防

1.因天資題目而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設(shè)部《建筑企業(yè)天資管理規(guī)定》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑運(yùn)動(dòng)的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備響應(yīng)的天資，在其天資等級(jí)允許的范圍內(nèi)從事建筑運(yùn)動(dòng)。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的天資等級(jí)允許的營(yíng)業(yè)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無(wú)質(zhì)資或不具備響應(yīng)質(zhì)資的企業(yè)分包工程。

2.因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛：在施工實(shí)踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的征象習(xí)以為常。例如：一個(gè)分包合同中約定，由總包單位提供垂直運(yùn)輸設(shè)備，但在詳細(xì)施工時(shí)，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運(yùn)輸設(shè)備對(duì)工期的影響偉大，假如不行使塔吊，分包商很有可能無(wú)法完成工期目標(biāo)，但汽車吊也屬于垂直運(yùn)輸設(shè)備，因此，很難認(rèn)定總包單位違約。造成履約范圍不清的重要緣故原由是分包合同條目?jī)?nèi)容不規(guī)范、不詳細(xì)。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識(shí)。若承包人、分包商的合同水平和法律意識(shí)都比較低或差異大時(shí)，則訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利任務(wù)不均衡。所有這些都在以后施工過程中產(chǎn)生的糾紛埋下伏筆。

十、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中的糾紛及預(yù)防

1.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備響應(yīng)天資的企業(yè)簽定的勞務(wù)分包合同。如許的合同，根據(jù)《最高人民法院若干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第1條和《合同法》等規(guī)定被認(rèn)定為無(wú)效合同。合同無(wú)效后的處理：假如勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律題目的詮釋》第2條的規(guī)定，請(qǐng)求勞務(wù)費(fèi)的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍?。假如僅僅因勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請(qǐng)求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價(jià)款的，將得不到法律支撐，并且，還答允擔(dān)響應(yīng)的損失。

2.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實(shí)，及雙方結(jié)算的詳細(xì)情況，來(lái)認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會(huì)被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利任務(wù)，來(lái)重新確認(rèn)雙方的權(quán)利任務(wù)。

3.工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程再分包合同。這種合同將被認(rèn)定為無(wú)效。工程分包企業(yè)因此種舉動(dòng)取得的利潤(rùn)將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律題目的詮釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機(jī)關(guān)作出同樣的收繳處罰。

4．建設(shè)工程勞務(wù)分包合同因天資題目而無(wú)效產(chǎn)生的糾紛

假如建筑企業(yè)項(xiàng)目部沒嚴(yán)酷審查或疏忽審查或明知?jiǎng)趧?wù)分包企業(yè)無(wú)響應(yīng)的天資或超過其響應(yīng)天資應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)的工程量而簽定勞務(wù)作業(yè)合同，都將被判定為無(wú)效的勞務(wù)分包合同。假如勞務(wù)分包企業(yè)完成的勞務(wù)工程量質(zhì)量合格，天然不會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)因?yàn)閯趧?wù)分包企業(yè)的天資緣故原由，造成完成的工程量不合格的，項(xiàng)目部所在的企業(yè)將自力的向工程發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。假如在企業(yè)項(xiàng)目部和勞務(wù)分包企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同時(shí)，因?yàn)殡p方在簽定勞務(wù)分包合同時(shí)，對(duì)天資題目或超天資范圍題目都是明知的，那么根據(jù)《合同法》58條規(guī)定“雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)響應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，項(xiàng)目部所在企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)要承擔(dān)損失。承擔(dān)損失的多少法院要根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度、主客觀緣故原由判定。

綜上所述，在工程建設(shè)中，作為非法的承包情勢(shì)為轉(zhuǎn)包和掛靠是我們所要避免的，正當(dāng)專業(yè)分包和勞務(wù)分包是我們倡導(dǎo)的，有用區(qū)分他們才能更好的判斷是否正當(dāng)。通過上面的分析可以幫助大家正確把握他們的本質(zhì)及特點(diǎn)，有用的預(yù)防糾紛的發(fā)生，進(jìn)而促進(jìn)我國(guó)建筑事業(yè)健康有序的發(fā)展。